德翔说法

Ideas

加班费有没有?有多少?不给怎么办?

正文开始前,首先要明确两个前提:
一是,本文是在劳动关系下讨论劳动者的加班费,即劳动者与用人单位建立的是劳动关系,包括全日制用工形式和非全日制用工形式,而不是建立劳务关系。
二是,根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条规定“加班加点工资属于工资总额的组成”,所以加班费属于劳动者工资。
开始正文
第一,加班费有没有的举证责任,首先在劳动者。即劳动者主张加班工资得证明自己加班了。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十二条规定“劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。”
假设,某劳动者在一单位工作了5年,该劳动者主张这5年的加班工资,那用人单位是否有义务承担这5年的考勤记录、工资发放记录等的证明责任呢?
不一定。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字,并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”并且这里的“两年”是指劳动者申请仲裁之日起往前推算两年。另外,如果各省市对用人单位文件档案留存时间有要求的话或者用人单位规章制度对档案保存年限有特殊规定的话,劳动者可以按具体规定主张用人单位应提供证据的期间。
第二,关于加班工资怎么算。
每逢节假日前各类媒体都会普及加班费的算法。这里再稍微重复一下,根据《工资支付暂行规定》第十三条,如果劳动者是法定节假日工作,按劳动者工资(日工资或小时工资)的300%支付;如果是休息日工作又没有安排补休的,按劳动者工资的200%支付;如果是工作日延长工作时间即8小时外工作的,按劳动者工资的150%支付。
实践中争议较多的是这里的“劳动者工资”怎么定?
原则上计算加班费的工资基数不低于当地最低工资,具体规定看所在地的规定或司法文件。比如根据《北京市工资支付规定》第四十四条规定,第一步看劳动者的劳动合同中有没有约定,如没有进行第二步,看集体劳动合同有无约定;如没有进行第三步,根据劳动者正常劳动应得工资计算,实践中一般按劳动者发生劳动争议前的应得工资中去掉加班费等不是正常工作时间应得的部分。此外,还要考虑“奖金”是否可列入加班工资基数,这要看该奖金是否按月发放及属于什么奖金,关于这点北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会2017年《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第22条有较详细的说明,可在文末查阅。
第三,如果用人单位不支付加班工资怎么办?
实践中,劳动者与单位协商、向劳动监察大队投诉或申请劳动仲裁都可以。
如果在职期间劳动者不便主张,离职后再主张可不可以?
原则上劳动者可以在劳动关系终止后一年内主张其存在劳动关系期间的全部加班费,不过能否获得仲裁委支持需要考虑三点。其一,证明加班的证据有没有、能不能证明有加班事实;其二,证明应发而没发加班费的证据有没有;其三,时效问题。

根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定,劳动者应当自知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年内提起劳动仲裁,但是如果是在劳动关系存续期间被拖欠劳动报酬,最晚可以在劳动关系终止之日起一年内提起仲裁。加班费属于劳动报酬,理论上可以适用本规定,在劳动仲裁时效内可以主张多年的加班费。不过实践中,因举证责任、证据受限、各省市裁判尺度不一等原因,劳动者主张多年加班费并获得支持的难度较大。

法律依据

《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于印发<审理劳动争议案件法律适用问题的解答>的通知》(2017)
22.如何确定劳动者加班费计算基数?
劳动者加班费计算基数,应当按照法定工作时间内劳动者提供正常劳动应得工资确定,劳动者每月加班费不计到下月加班费计算基数中。具体情况如下:
(1)用人单位与劳动者在劳动合同中约定了加班费计算基数的,以该约定为准;双方同时又约定以本市规定的最低工资标准或低于劳动合同约定的工资标准作为加班费计算基数,劳动者主张以劳动合同约定的工资标准作为加班费计算基数的,应予支持。
(2)劳动者正常提供劳动的情况下,双方实际发放的工资标准高于原约定工资标准的,可以视为双方变更了合同约定的工资标准,以实际发放的工资标准作为计算加班费计算基数。实际发放的工资标准低于合同约定的工资标准,能够认定为双方变更了合同约定的工资标准的,以实际发放的工资标准作为计算加班费的计算基数。
(3)劳动合同没有明确约定工资数额,或者合同约定不明确时,应当以实际发放的工资作为计算基数。用人单位按月直接支付给职工的工资、奖金、津贴、补贴等都属于实际发放的工资,具体包括国家统计局《若干具体范围的解释》中规定“工资总额”的几个组成部分。加班费计算基数应包括“基本工资”、“岗位津贴”等所有工资项目。不能以“基本工资”、“岗位工资”或“职务工资”单独一项作为计算基数。在以实际发放的工资作为加班费计算基数时,加班费(前月)、伙食补助等应当扣除,不能列入计算基数范围。国家相关部门对工资组成规定有调整的,按调整的规定执行。
(4)劳动者的当月奖金具有“劳动者正常工作时间工资报酬”性质的,属于工资组成部分。劳动者的当月工资与当月奖金发放日期不一致的,应将这两部分合计作为加班费计算基数。用人单位不按月、按季发放的奖金,根据实际情况判断可以不作为加班费计算基数。
(5)在确定职工日平均工资和小时平均工资时,应当按照原劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定,以每月工作时间为21.75天和174小时进行折算。
(6)实行综合计算工时工作制的用人单位,当综合计算周期为季度或年度时,应将综合周期内的月平均工资作为加班费计算基数。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》(2008)
第二十七条  劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。    
前款规定的仲裁时效,因当事人一方向对方当事人主张权利,或者向有关部门请求权利救济,或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起,仲裁时效期间重新计算。
因不可抗力或者有其他正当理由,当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的,仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起,仲裁时效期间继续计算。
劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
《北京市工资支付规定》(2007)
第四十四条   根据本规定第十四条计算加班工资的日或者小时工资基数、根据第十九条支付劳动者休假期间工资,以及根据第二十三条第一款支付劳动者产假、计划生育手术假期间工资,应当按照下列原则确定:
(一)按照劳动合同约定的劳动者本人工资标准确定;
(二)劳动合同没有约定的,按照集体合同约定的加班工资基数以及休假期间工资标准确定;
(三)劳动合同、集体合同均未约定的,按照劳动者本人正常劳动应得的工资确定。

依照前款确定的加班工资基数以及各种假期工资不得低于本市规定的最低工资标准。

供       稿:陈旭

排版校对:陈萱

责任编辑:张希

主       编:安翔