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民法典救救我丨热搜在讨论代孕合同时,实质在讨论什么?

第四季 合同篇
第8集  热搜在讨论代孕合同时,
实质在讨论什么?

【小翔的烦恼】
剧荒的小翔在微博上看到了一个热搜,不是因为演员的演技尬或者好,也不是因为剧有多搞笑,而是个严肃的法律问题,她很感兴趣,于是翻出了这个关于“代孕”的视频。看完之后,为剧中人物的经历唏嘘不已。
此时她突然想起,在刚刚的热搜中,好像大家都在说,代孕合同是无效的!沉浸在剧情里的小翔大为不解,为什么代孕合同无效呀?
民法典呀,救救她吧!
 【民法典来拯救你】
《民法典》第一百五十三条  违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。
随着《民法典》的颁布与实施,“公序良俗”将不再是人们内心的道德评判,而是判定民事行为效力的重要依据。
该法条第二款确立了有关背俗无效的民事法律行为规则,该规则将法律原则以及法外的道德引入民事行为效力的判断之中。
1、什么是公序良俗?
“公序良俗”包括公共秩序与善良风俗两个方面。公序,即社会一般利益,包括国家利益和社会公共利益;良俗,即一般道德观念和社会伦理。《民法典》并未明确规定公序良俗的范围,实际上也不可能穷尽。
2、违反规章是否构成违反公序良俗?
《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三十一条规定了“【违反规章的合同效力】违反规章一般情况下不影响合同效力,但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的,应当认定合同无效。”人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时,要在考察规范对象基础上,兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量,并在裁判文书中进行充分说理。
3、 “暗刷流量”合同违背社会公序良俗应属无效——常某某诉许某马某某网络服务合同案
此案是全国首例涉及“暗刷流量”交易的案件,揭示了互联网经济语境下的流量属性和“暗刷流量”行为的社会危害性,明确了“暗刷流量”交易损害社会公共利益、违背公序良俗,应属无效。
在法律适用方面,法院首先考虑了本案是否存在违反法律法规强制性规定的情形,在排除该项规定的适用后,法院转而援引关于损害社会公共利益、违背公序良俗的规定。根据《中华人民共和国合同法》第52条第4项和《中华人民共和国民法总则》第153条第2款规定,双方订立合同进行“暗刷流量”交易,损害社会公共利益、违背公序良俗,应属无效。
4、代孕合同是否因违背公序良俗而无效?
《人类辅助生殖技术管理办法》第三条规定,“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行,以医疗为目的,并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。” 
厦门市思明区法院一审认为:某健康管理公司是以产业化操作为特征的商业型代孕中介机构。依据原卫生部出台的《人类辅助生殖技术管理办法》,医疗机构和医务人员实施代孕技术是不合法的,普通的商事主体更不得从事代孕居间服务,这违背了我国的公序良俗及社会伦理,因此阿刚与该公司的协议属于无效合同。

从代孕合同的本质来看,是将代孕方的子宫作为“物”来出租使用,将孩子作为商品交易的对象。以上两方面均反映出代孕合同有违公序良俗、社会公德的一面,与民法典的基本原则相违背,应属无效。


相关法规
《民法典》(自2021年1月1日起施行)

第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。

《中华人民共和国合同法》(现行有效)

第五十二条 合同无效的法定情形
有下列情形之一的,合同无效:
(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;
(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;
(三)以合法形式掩盖非法目的;
(四)损害社会公共利益;
(五)违反法律、行政法规的强制性规定。
《人类辅助生殖技术管理办法》
第三条 人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行,以医疗为目的,并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。 
供       稿:武梦鸽
排版校对:陈萱 潘红
责任编辑:张希
主       编:安翔